La Convention sur la protection et la promotion de la diversité des expressions culturelles est un traité adopté en à Paris durant la de la Conférence générale de l'Organisation des Nations unies pour l'éducation, la science et la culture (UNESCO) en réaffirmant et se référant à Déclaration universelle des droits de l'homme et à la Déclaration universelle de l'UNESCO sur la diversité culturelleConvention sur la protection et la promotion de la diversité des expressions culturelles, Le préamble. La convention entre en vigueur en .
Le débat politique opposant le commerce et la culture constitue la genèse de sa création. L’idée de protéger la diversité culturelle constitue une réponse aux craintes d’une homogénéisation de la culture générée par les processus de mondialisation. Dans les années 2000, les membres de l’UNESCO élaborent deux instruments visant à protéger cette diversité : la Convention pour la sauvegarde du patrimoine culturel immatériel de 2003 et la Convention sur la protection et la promotion de la diversité des expressions culturelles de 2005.
Le contexte et les négociations menant à l'adoption de la Convention de 2005
Contexte menant à la négociation d’un instrument juridique contraignant en matière de diversité culturelle
L'impact de la libéralisation des échanges sur les politiques culturelles des États Le concept de diversité des expressions culturelles est l’aboutissement d’un changement de paradigme dans la manière d’envisager le statut particulier de la culture dans les relations internationales, en en particulier dans le cadre d’accord visant à libéraliser les échanges commerciaux. Il succède aux concepts d’exception culturelle ou d’exemption culturelle apparus durant les années 80. La prise de conscience de la part de certains États des impacts de la libéralisation des échanges économiques sur leurs politiques culturelles est l’élément déclencheur de l’émergence du concept de diversité culturelleYves THÉORÊT, « Petite histoire de la reconnaissance de la diversité des expressions culturelles » dans David contre Goliath, La Convention sur la protection et la promotion des expressions culturelles de l’UNESCO, Yves THÉORÊT (dir.), Montréal, Éditions Hurtubise, 2008, p.47. et du besoin de protéger la diversité des expressions culturelles, notamment en raison de la force du marché des films hollywoodiensRostam J. NEUWRITH, « La Convention de l’UNESCO et les technologies du futur : ‘Un voyage au centre de l’élaboration des lois et des politiques culturelles’ » dans Lilian Richieri Hanania et Anne-Thida Norodom, Diversité des expressions culturelles à l’ère du numérique, Teseopress, https://www.teseopress.com/diversitedesexpressionsculturellesetnumerique/chapter/la-convention-de-lunesco-et-les-technologies-du-futur-un-voyage-au-centre-de-lelaboration-des-lois-et-des-politiques-culturelles/..
La Convention de 2005 nait de la volonté de « concilier les objectifs apparemment inconciliables des politiques culturelles ou de la protection de la diversité culturelle d’une part, et les politiques commerciales ou la libéralisation du commerce international de l’autre ». Il importe de brosser un portrait des circonstances ayant mené au développement du concept de la diversité culturelle pour comprendre l’engouement pour l’adoption d’une Déclaration universelle sur la diversité culturelle en 2001, puis d’une Convention visant à protéger et promouvoir la diversité des expressions culturelles en 2005.
La libéralisation des échanges économiques, aussi appelée « mondialisation », « globalisation » ou libre-échange, consiste essentiellement à abaisser progressivement les barrières tarifaires et non tarifaires au commerce en vue de faciliter la circulation des biens, des services et des capitaux entre les États. Dans plusieurs accords, les États disposent par ailleurs d’une marge de manœuvre, souvent variable, pour exclure certains secteurs économiques de leurs engagements ou encore pour mettre en place des exceptions visant à protéger des politiques nationales qui seraient autrement incompatibles avec leurs engagements commerciaux (par exemple des politiques environnementales, sociales, culturelles, etc.).
Au niveau multilatéral, la libéralisation des échanges est d’abord stimulée par l’adoption, en 1947 de l’Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce (GATT de 1947). Une réforme du système commercial multilatéral menée dans le cadre des négociations du Cycle d’Uruguay (1986-1994) permet d’intégrer le GATT de 1947 dans un ensemble beaucoup plus vaste d’accords commerciaux multilatéraux. Ces accords, annexés à la Déclaration de Marrakech de 1994, entrent en vigueur le Accord de Marrakech instituant l’Organisation Mondiale du commerce, Résultats des négociations commerciales multilatérales du Cycle d’Uruguay, Textes juridiques, Secrétariat du GATT, Genève, 1994 [Accord instituant l’OMC]. Ils mènent simultanément à la création et l’entrée en fonction de l’Organisation mondiale du commerce (OMC).
Le GATT de 1947 reconnait déjà la spécificité culturelle du secteur du cinéma en permettant aux États de maintenir certains types de contingents à l’écran pour assurer la diffusion de films nationauxArt. IV GATT; Tania VOON, “State Support for Audiovisual Products in the World Trade Organization: Protectionism or Cultural Policy?” (2006) 13-2, International Journal of Cultural Property, 129, p. 130.. Au moment de réformer le système commercial dans les années 80 et 90, le Canada et la France demandent qu’un traitement particulier soit réservé aux services audiovisuels dans le cadre du nouvel Accord général sur le commerce des services (AGCS)Tania VOON, “State Support for Audiovisual Products in the World Trade Organization: Protectionism or Cultural Policy?” (2006) 13-2, International Journal of Cultural Property, 129, p. 130 alors en négociation. Les États-Unis s’y opposent fermement, ce qui conduira à l’« échec de l’exception culturelle », une expression qui traduit l’impossibilité d’exclure le secteur de la culture du système commercial multilatéral réformé. À cela s’ajoute l’échec des négociations d’un Accord multilatéral sur les investissementsGroupe de négociation de l’Accord multilatéral sur l’investissement (AMI), L’Accord multilatéral sur l’investissement¸ 24 avril 1998, DAFFE/MAI(98)7/REV1, en ligne : http://www.oecd.org/daf/mai/pdf/ng/ng987r1f.pdf (consulté le 3 mai 2020) dont le projet de texte consolidé suggérait l’inclusion d’une clause d’exception culturelle générale, de même que l’échec du lancement d’un nouveau cycle de négociations commerciales qui devait se faire à l’occasion de la troisième Conférence ministérielle de l’OMC organisée à Seattle en .
La vulnérabilité des politiques culturelles des États apparait aussi à l’occasion de certains litiges commerciaux, et en particulier dans l’affaire Canada – Certaines mesures concernant les périodiquesRapport du Groupe spécial, WT/DS31/R, (14 mars 1997), §5.25. Ci-après dénommé [Canada – Périodiques]. Dans cette affaire, le Groupe spécial rejette l’un des arguments du Canada consistant à dire que, parce que le contenu des périodiques canadiens et des périodiques américains diffèrent, les produits ne sont pas similaires et, par conséquent, ils peuvent être traités différemment par le Canada5.24-5.27. Au terme de cette affaire, certaines mesures visant à protéger l’industrie canadienne des périodiques sont considérées comme étant incompatibles avec les articles III et XI du GATT de 1994Ivan BERNIER, Hélène RUIZ FABRI, Évaluation de la faisabilité juridique d’un instrument international sur la diversité culturelle, Groupe de travail franco-québécois sur la diversité culturelle, 2002, p. 2, 24, 25..
À la suite de ces événements, une question demeure irrésolue : les produits ayant une valeur culturelle doivent-ils être traités comme n’importe quelle autre marchandiseMichael HAHN, "The Convention on Cultural Diversity and International Economic Law" (2007) 2:2 Asian J of WTO & Intl Health L & Policy 229, p. 231. ? Certains États répondent par l’affirmative. Ils estiment qu’il est nécessaire de se doter d’un instrument juridique autonome par rapport au système commercial multilatéral de l’OMCIvan BERNIER, La Convention sur la diversité des expressions culturelles de l’UNESCO : Un instrument culturel au carrefour du droit et de la politique, Québec, Secrétariat à la diversité culturelle, août 2008, p.1, 2, en ligne : http://www.diversite-culturelle.qc.ca/fileadmin/documents/pdf/carrefour-du-droit.pdf en vue de faire reconnaitre la double nature, économique et culturelle, des biens et des services culturels.
Par ailleurs, la reconnaissance de cette double nature apparait dans certains accords commerciaux bilatéraux ou régionaux au sein desquels des clauses d’exception ou d’exemption culturelle sont incorporées. Le premier accord à contenir une clause d’exemption culturelle est l’Accord de libre-échange Canada-États-Unis de 1988. En concluant cet accord, le Canada fait figure de pionnier concernant la défense de ses politiques culturelles dans un contexte d’intégration des économies. Cette clause est reconduite dans l’Accord de libre-échange Nord-américain (ALENA)Can./Mex./É.-U., R.T. Can no 2, en ligne : https://www.international.gc.ca/trade-commerce/trade-agreements-accords-commerciaux/agr-acc/nafta-alena/fta-ale/toc-tdm.aspx?lang=fra, entré en vigueur le , et l’Accord Canada États-Unis Mexique (AECUM)Gouvernement du Canada, Accord Canada-États-Unis-Mexique, en ligne : https://www.international.gc.ca/trade-commerce/trade-agreements-accords-commerciaux/agr-acc/cusma-aceum/text-texte/toc-tdm.aspx?lang=fra, (consulté le 15 janvier 2020). signé le dont l’entrée en vigueur est prévue le . Dans ces trois accords, l’exemption culturelle est assortie d’une clause de représailles permettant à une autre Partie de prendre des mesures de rétorsion à l’encontre du Canada en cas de recours à une politique culturelle autrement incompatible avec les engagements découlant de l’accord visé.
L’application des règles commerciales aux produits culturels soulève un problème particulier. En prenant des engagements au sein d’accords économiques, les États acceptent d’éliminer toute forme de discrimination entre les produits culturels nationaux et les produits culturels importés. Ce faisant, ils délaissent progressivement leur souveraineté culturelle, c’est-à-dire leur capacité à élaborer des politiques culturelles et d’octroyer des mesures de soutien à leurs propres industries culturelles, lesquelles reflètent leur identité. En ce sens, les fondements même du libre commerce permettent difficilement de reconnaitre la nature spécifique des produits culturels, lesquels sont porteurs d’identité, de valeur et de sensConvention sur la protection et la promotion des expressions culturelles, UNESCO, Assemblée générale, 33e sess., Paris, 20 octobre 2005 (Convention de 2005), Préambule, par. 19., d’où la nécessité d’incorporer des clauses d’exception culturelle et d’exemption culturelle (les clauses culturelles) dans les accords économiques.