Un contrat est un accord de volontés concordantes (consentement) entre deux ou plusieurs personnes (les parties) en vue de créer, modifier, transmettre ou éteindre une ou des obligations juridiques. C'est aussi la relation juridique qui découle de cet accord..
Le système libéral de la formation des contrats est dominé par l'idée de la liberté contractuelle et de l'autonomie des parties : celles-ci sont ainsi libres de conclure ou non et de choisir l'objet et la forme (écrite, orale…) du contrat. Le contrat s'inscrit dans la loi qui l'arme de l'exécution forcée, le droit de recourir aux organes de l'État pour obtenir l'exécution de la prestation. La liberté des parties est en conséquence restreinte par des exigences légales dans certains cas : forme, protection du consentement ou interdiction des engagements excessifs.
Le contrat est le principal acte juridique qui fonde la théorie des obligations. Les parties sont ceux qui peuvent en exiger un certain produit ou prestation. Elles sont dénommées créancier et débiteur. Les ayants droit sont ceux qui ont acquis un droit du créancier ou du débiteur. Les tiers sont des personnes qui n'étaient ni présentes ni représentées lors de la naissance du contrat et qui ne sont pas les ayants droit. Les dispositions d'un contrat sont appelées clauses ou stipulations.
Essentiel du contrat Le contrat fait l’objet d’une première théorisation avec le droit romain qui perdure de nos joursQu'ils datent du ou du , tous ces ouvrages se référent à une même définition : celle de Justinien, émise au de notre ère.. Elle se trouve aux Institutes de Justinien (III, 13, pr.) : Ainsi, le contrat n’est pas un droit immédiat et absolu, mais un lien entre personnes.
À l’origine du contrat : le consensualisme
Au , l’Empire byzantin connaît une longue période de prospérité économique et commerciale. Afin de faciliter les relations d’affaires, le droit romain renonce au formalisme contractuel et permet alors au contrat de se former sur la base du consentement des parties : les contractants disposent ainsi d’une grande liberté pour déclarer leur volonté. Ce principe caractérise aujourd’hui le droit civil.
Le principe du consensualisme admet comme équivalents chaque mode d'expression de la volonté (oral, écrit, gestuel) voire l’absence d’expression matérielle, via le contrat tacite. Ainsi, les parties sont obligées par le seul échange des consentements et à cet instant.
Cette idée du respect de la parole donnée sans forme est le fruit du développement du christianisme, à tel point que le jésuite Pedro de Oñate put déclarer que « la morale chrétienne a rendu aux parties contractantes leur liberté ». Il revient effectivement à des théologiens et canonistes, tels qu'Hugues de Pise, Niccolò Tedeschi ou le pape Adrien VI d'avoir plaidé pour la première fois le caractère opposable des conventions consensuelles, sans nécessité de respecter le formalisme légal. Sous la pression de cet avantage conséquent du droit canon et des discussions des juristes de l'École de Salamanque, les régimes de droit civils finirent par accepter le principe du régime consensualiste.
Théorie libérale du contrat : l’autonomie de la volonté
À côté de ce fondement moral, le contrat naît également d’une conception libérale de l’économie : la liberté permet aux intérêts particuliers de s’équilibrer réciproquement et elle est le meilleur moyen de satisfaire l'intérêt général, fait lui-même de la somme des intérêts particuliers 47-50.
Parallèlement, à partir du , se développe la philosophie humaniste : l'homme est réputé être libre par nature, la société s’est formée par sa volonté, par contrat social. La Déclaration des droits de 1789 proclame ainsi que la loi elle-même « est l'expression de la volonté générale ». Pour Kant, il y a autonomie de la volonté si la volonté est déterminée par la seule loi morale, et hétéronomie si elle est déterminée par le principe du bonheur (le désir matériel). Cette influence sur le Code civil de 1804 a parfois été nuancée, Kant étant peu connu en France en 1804 en comparaison avec les travaux des juristes français des Il est plus probable que le kantisme a exercé son influence sur la pensée juridique française à la fin du seulement..
Ainsi, le contrat n’est pas contraignant parce que reconnu par une loi externe, mais parce que résultant directement de volontés créatrices de droits et d’obligations.
Critique de la théorie libérale du contrat Pour Durkheim, la règle émanant du groupe précède au droit de la volonté : ce phénomène de solidarité étant objectivé par le droit.
Au cours du , avec l’industrialisation et le développement du droit du travail, se fait entendre une critique de la conception libérale : face aux situations d’inégalité, cette liberté devient source d'injustice entre une partie faible et une partie dominante. Lacordaire énonce ainsi la célèbre formule : « Entre le fort et le faible, entre le riche et le pauvre, c'est la liberté qui opprime, c'est la loi qui affranchit ».
Origines de la théorie de l'autonomie de la volonté
L'apparition du terme d'autonomie de la volonté dans le lexique juridique est relativement récente. Véronique Ranouil qui a consacré un ouvrage à l'étude de la naissance et à l'évolution du concept, relève ainsi que la notion d'autonomie de la volonté n'a fait son apparition dans le langage juridique que vers la fin du . L'expression fut dans un premier temps employée dans le domaine du Droit international privé par des auteurs qui postulent l'idée que la loi applicable au contrat demeure toujours celle souverainement choisie par les parties. Elle fut, par la suite, reprise dans le domaine du droit interne plus précisément en droit civil pour évoquer la liberté reconnue aux contractants de définir librement les termes de leurs conventions.
Contenu de la théorie de l'autonomie de la volonté La théorie de l'autonomie de la volonté peut être définie comme une doctrine de philosophie politique, ou comme une théorie du fondement du droit, qui postule la toute puissance de la volonté contractuelle, érigée à la fois comme la source et la mesure des obligations contractuelles : la volonté déterminerait seule sa propre loi, et ne trouverait son fondement qu'en elle-même.
La théorie évoque l'idée d'une volonté qui se fixerait souverainement à elle-même ses propres règles sans être astreinte à des contraintes objectives qui lui seraient extérieures : dans ce sens, cette volonté serait la seule à créer librement le contrat, et à en déterminer tous les effets. Parce qu'elle est autonome, la volonté est ainsi érigée comme le fondement exclusif du contrat auquel elle donne naissance; elle ne serait, en vertu du principe du consensualisme assujettie à aucun formalisme particulier dans sa manifestation pour être pleinement efficace.
Cette emprise de la volonté sur le contrat se mesure en outre par l'exigence de sa libre expression à défaut de laquelle les vices qui sont susceptibles de l'affecter emportent l'invalidité du contrat.
Ce serait donc en vertu de cette volonté autonome que se dégagent plusieurs principes fondamentaux en matière contractuelle notamment ceux de liberté contractuelleG. MARTY et P. RAYNAUD, Les obligations, 2e éd., t. 1, Les sources, Paris, Sirey, 1987, n° 31 s., la force obligatoire du contratJ. GHESTIN, La formation du contrat, 3e éd., Paris, LGDJ, 1993, n° 50., l'effet relatif des conventionsJ. FLOUR, J.-L. AUBERT et É. SAVAUX, L’acte juridique, 15e éd., Paris, Sirey, 2012, n° 96 s.. En plus d'être le fondement du contrat la volonté serait aussi la source exclusive de sa mesure, c'est-à-dire de son contenu. Les parties au contrats fixeraient ainsi volontairement, et de manière autonome la somme des droits et obligations par lesquelles elles entendent se lier, de sorte que le contenu du contrat doit être déterminé ou interprété, dans l'hypothèse de la survenance d'un litige par référence à cette même volonté des parties.
En somme, la théorie de l'autonomie de la volonté semble reposer sur deux postulats fondamentaux. Le premier étant qu'aucun contractant ne peut être obligé sans l'avoir voulu. Le second postulat fondamental que promeut cette théorie consiste dans l'affirmation de l'idée que tout engagement librement consenti est nécessairement juste, ce qui implique que la volonté contractuelle : : ibid. p.136.
Débat sur la consécration de la théorie par les rédacteurs du Code civil de 1804 Bien qu'elle soit présentée comme une théorie qui : F. GÉNY, Méthode d’interprétation et sources en droit privé positif, t. 1, Paris, Sirey, 1919, n° 80, p. 185 ou comme la théorie qui depuis 1804, constitue : « l’assise philosophique du droit civil français des contrats »R. SAVATIER, Les métamorphoses économiques et sociales du droit civil d’aujourd’hui, Paris, 1959, n° 356, p. 30., la question demeure de savoir si la théorie a été réellement consacrée par les rédacteurs du Code. Pour ses tenants, plusieurs dispositions peuvent ainsi être vues comme les manifestations les plus explicites de la consécration de l'autonomie de la volonté par les rédacteurs du Code. Il en irait ainsi de l'article 1134 al.1 ancien du Code civil, qui antérieurement percue comme l'assise textuelle de l'autonomie de la volonté. Ripert, comme plusieurs auteurs classiques, affirmait d'ailleurs en ce sens que : L'article 1156 ancien du Code civil, constitue en outre un texte qui est également perçu comme consacrant l'autonomie de la volonté individuelle des contractants. En disposant en substance qu'il faut rechercher dans les conventions : la disposition traduirait : .
Pourtant cette prétendue consécration de la théorie de l'autonomie de la volonté par le Code civil a toujours été vivement contestée par une doctrine constante qui estime, elle, que les termes de la théorie ne se vérifient guère au regard du droit positif. Déjà, rien dans les travaux préparatoires du Code civil ne permet d'en trouver les signes. Ensuite, l'assise textuelle assignée à la théorie est critiquée : l'article 1134 al.1 ancien du Code civil de 1804 ne ferait en fait qu'évoquer le principe de la force obligatoire du contrat, sans jamais préciser quel serait le fondement de cette force : volonté, intérêt, rien n'est précisé à ce sujet par les rédacteurs de 1804. Au contraire, il semble que cette dernière disposition place dans la loi, et non pas dans la volonté, l'origine, la source du caractère contraignant des engagements contractuels pris par les parties : soulignait ainsi Charles TouillierCharles Touillier, Le droit civil français suivant l'ordre du Code civil, t. VI, Paris, 1821, ..
D'autres critiques notamment techniques conduisent à la remise en cause de la théorie. L'un des postulats avancés par les tenants de la théorie consiste en effet à affirmer que nul ne peut être engagé sans l'avoir voulu. Pourtant la seule lecture du plan du Code de 1804 permet de faire le constat que ses rédacteurs ont entendu soumettre les parties contractantes à des obligations qu'elles n'ont pas intimement voulu : le constat peut en être ainsi fait au travers du Titre III du Livre III, consacré aux obligations conventionnelles, jusqu'au Titre IV, expressément intitulé confirmant l'existence d'obligations qui peuvent être imposées aux parties, sans qu'elles les aient réellement voulues. C'est ainsi que sur le plan purement délictuel et quasi contractuel, c'est la loi et non pas la prétendue volonté autonome des parties qui crée des obligations à la charge du responsable ou de l'enrichi.