L'histoire du droit est la science qui porte sur le droit du passé et l'évolution des divers ordres juridiques. Outre l'histoire des évolutions de la culture par les changements de société (sous tous ses aspects) et de l'évolution des idées conduisant au droit , elle a pour objet les sources du droit, l'organisation de ses institutions, les doctrines et dogmes, et les sciences juridiques elles-mêmes avec ses théories unifiant une série de droits juxtaposés et parfois éphémères.
Histoire de l'histoire du droit
La discipline de l'histoire du droit s'est notamment constituée à partir de l'école historique du droit et de l'école pandectiste.
Méthodes de travail L'historien du droit travaille avant toute chose sur des sources juridiques plus ou moins anciennes (manuscrites ou imprimées), notamment les coutumes, les jugements, les arrêts, les actes notariés, les chartes, et pour l'histoire des institutions sur les ordonnances, les déclarations, les lettres patentes, les arrêts du Conseil du roi. Il dispose également de textes sur la notion même de droit ou de justice.
Les sources de l'historien du droit et des institutions sont aussi les ouvrages de commentaires et de doctrine. Il peut alors étudier les écoles juridiques (e.g. droit naturel, réformateurs du droit pénal au ) concurrentes et leurs sources philosophiques mais aussi et surtout leur évolution.
L'histoire du droit et des institutions s'est développée parallèlement à l'histoire des idées, la philosophie du droit et à la sociologie du droit.
Les procédures et les pratiques Au moins depuis l'Antiquité, pour l'Europe, les institutions chargées de promulguer et/ou d'appliquer le droit ont gardé des traces écrites de leur activité. La fonction de ces documents écrits était d'assurer la pérennité et l'authenticité — dans certains cas la publicité — des décisions prises. Les archives législatives ou judiciaires sont, comme toutes archives pour un historien, une source très importante pour les historiens du droit.
La première approche mise en œuvre consiste à comparer les textes juridiques avec leur application effective dans les juridictions. La pratique des juridictions et les textes qu'elles ont laissés permettent aussi de connaître les conceptions du droit et de la justice chez les praticiens du droit : outre la référence au texte de loi ou à la coutume appliquée (parfois en concurrence avec une autre), les attendus sont parfois suivis de l'explication de la décision eu égard au cas particulier que chaque jugement représente. Il est encore possible de traiter ces sources selon une approche quantitative. On examinera par exemple la fréquence des contentieux, la nature des litiges ou la durée des procédures.
Les archives des juridictions permettent enfin de connaître les procédures utilisées et le fonctionnement des tribunaux. Outre de multiples thèses sur les juridictions, la recherche universitaire se penche sur l'étude des cours souveraines, notamment des parlements. Ainsi les chercheurs de l'Institut d'Histoire du Droit s’attellent à dépouiller les archives du parlement de Paris, ceux du Centre d'Histoire Judiciaire du parlement de Flandres.. On peut ainsi étudier les modalités de financement des institutions judiciaires ou la part respective de l'écrit et de l'oral dans les procédures. Le statut, la nature et les moyens de la preuve sont un thème central dans l'histoire tant du droit civil que du droit pénal. Les documents relatant les procès (minutes des procès conservés au greffe, mémoires, etc.) constituent une source centrale pour leur étude.
Les acteurs, les justiciables, les auxiliaires de la justice Les archives des juridictions permettent d'approcher l'histoire du droit avec les outils de l'histoire sociale. Les études peuvent porter sur la formation ou l'origine sociale des juges et des auxiliaires de justice (avocats, notaires, huissiers de justice, arbitres, etc.) comme sur celles des justiciables. De nombreux historiens (Arlette Farge, Frédéric Chauvaud, Benoît Garnot), notamment en France, ont choisi les sources judiciaires pour mieux connaître des groupes sociaux dont elles sont les seules traces écrites. L'histoire de l'Inquisition fait aussi beaucoup appel à ces sources (Carlo Ginzburg, etc.).
Au sens strict, l'histoire du droit pourrait ne recouvrir que les deux premières approches mentionnées . Aujourd'hui encore, les décisions judiciaires du système common law anglo-saxon nourrissent le droit par le biais de la jurisprudence.
Les historiens (Carlo Ginzburg, Simona Cerutti) cherchent à se distancer d'une approche téléologique du droit qui restituerait une progression continue vers sa conception actuelle. Ils insistent alors sur le caractère réversible des évolutions constatées sur la longue durée, et sur l'aspect construit des choix entre des modes concurrents d'exercice de la justice. Dans cette perspective, la prise en compte de l'application effective du droit est un élément essentiel de l'histoire de celui-ci.
Naissance des concepts vignette|redresse|Le Code de Hammurabi.
Naissance de la notion du droit Le plus ancien texte de droit que l'on connaisseIl est fait référence dans certains textes antiques au « code d'Urukagina » qui serait le plus ancien texte juridique écrit (vers -2350) mais il ne nous en est parvenu aucun fragment. (cité dans l'article « Code de Hammurabi » de l'Encyclopædia Universalis et dans Les grandes dates de l'histoire du droit sur le site de laidh.) est le code d'Ur-Nammu rédigé vers « Une tablette contenant un fragment d'un code sumérien datant d'Ur-Nammu, le fondateur de la d'Ur (vers 2100), fournit le plus ancien texte législatif actuellement connu. » . mais il ne nous est parvenu que de manière parcellaire. Le Code de Hammurabi () qui est considéré (à tort) comme le plus ancien texte de loi qui nous soit parvenu, est en réalité le premier texte juridique quasiment complet qui nous soit parvenu.
Le Code de Hammurabi est un système répondant aux préoccupations de la vie courante (mariage, vol, contrat, statut des esclaves...) avec une prédominance à la loi du talion en matière pénale. Il est d'inspiration divine mais pas religieux.
D'autres civilisations ont pu connaître un droit. Et pour cause: toute société secrète a ses propres règles de droit. L'Égypte antique connaissait une forme de règlement des conflits. La justice y était vue comme un moyen de retourner vers le calme, le chaos étant une anomalie qu'il faut supprimer.
En Chine., la situation est équivalente. Des règles existent mais le droit est considéré comme une anomalie. Les conflits devant être réglés par le calme et la collaboration plutôt que par la dispute.
Création de la notion de justice par le droit
La civilisation romaine est la première à avoir constitué un système juridique (littéralement fondé sur le ius, les iura) qui nous soit parvenu. Le droit romain, peut donc être considéré comme le premier système juridique reconnuD'après Aldo Schiavone, Un système juridique ou système de droits consiste en .
Le droit romain définit clairement des termes et catégories juridiques (voir par exemple : ius civile, appliqué aux citoyens Romains, ius gentium, appliqué au genre humain, et ius naturale appliqué à tout ce qui est animé dans la nature). Là est le droit humain (ius), qui évolue aux côtés du droit divin (fas). La vie politique (publique, des citoyens poupulus est universi cives) est organisée par le droit (civil, littéralement des citoyens). Cependant, « Rome ne s'est pas construite en un jour » et il est difficile de dater précisément le début de la pensée juridique romaine.
Le ius Romain sera une source inépuisable grâce à laquelle les médiévistes créeront le droit.
Droits non occidentaux
Les systèmes juridiques ou pré-juridiques non-occidentaux font débat, d'abord sur leur nature juridique ou non : à quel moment peut-on parler de textes juridiques ? Surtout, l'histoire des droits non occidentaux intéresse l'anthropologie juridique et pas l'histoire du droit français, académique. Faut-il que les règles de droit soient isolées des règles morales, éthiques ou religieuses ? Ou peut-on parler de droit divin, ou de droit religieux (à l'instar, peut-être, du droit canonique) ? Les textes de droit doivent-ils être appliqués pour qu'on puisse parler de système juridique ? De quelle façon ? Ces pays présentent-ils une organisation juridictionnelle ? Au-delà de ces diverses questions, les systèmes déontiques non-occidentaux se caractérisent par une large place faite d'une part à la religion (droit talmudique, droit hindou, droit musulman, etc.), d'autre part à la morale, à la coutume - qui n'est pas nécessairement comprise sous la forme d'un droit coutumier - et aux procédures de conciliation extra-judiciaires (Chine, Japon, Afrique sub-saharienne).
La Chine, elle-même puis le Japon influencé par la Chine ont développé un embryon de système juridique. En Chine, l'influence des « légalistes » est toutefois peu importante, comparée au confucianisme qui met plutôt l'accent sur l'acceptation de règles morales.
L'Inde connaît des textes qui formeront au ce qu'on désignera sous le nom de « droit hindou », bien que l'exacte portée de ces textes est débattue. On s'interroge ainsi sur l'influence des « lois de Manu » (traduites en anglais, en 1795, par le juriste William Jones), qui pour certains chercheurs ressemblent davantage à un manuel juridique qu'à un texte législatif, et qui concerne davantage le dharma et donc les brahmanes que l'ensemble de la population. Ce texte a suscité un certain nombre de commentaires juridico-théologiques (le , etc.). Le Bhâgavata Purâna présente aussi un certain nombre de règles d'allure juridique, mélangées aux règles religieuses et morales.
La naissance des sources du droit
L'approche la plus objective de l'histoire du droit consiste à étudier les formes explicites de celui-ci. Il s'agit principalement d'établir et d'étudier les textes exprimant les normes juridiques : codes (tel le Code de Justinien), coutumes, recueils de lois (registres). Ces textes peuvent recouvrir des réalités matérielles très diverses selon la période considérée : les lois n'ont pas toujours eu l'organisation abstraite et la formulation générale qu'elles ont aujourd'hui. Les textes juridiques sont parfois des recueils de traditions orales (coutume de Beauvais). En outre, les lois peuvent être intégrées à des textes d'autres natures, religieuse par exemple ; ainsi les livres de l'Ancien Testament consacrés aux prescriptions juridiques (Nombres, Deutéronome) sont-ils mêlés à des récits mythiques sur les origines de l'homme et à des livres prophétiques.
À partir des textes, l'historien du droit peut chercher à décrire et analyser, lorsqu'elles existent, les institutions chargées d'appliquer les normes exprimées. Ces institutions sont alors envisagées selon leur fonctionnement théorique et non pas selon leur pratique effective.
Cette approche présente un intérêt évident pour la connaissance des sociétés anciennes. Il faut pourtant se garder de considérer les textes juridiques comme des normes strictement observées et connues de tous.
Périodes du droit Droit durant la Préhistoire Par définition, faute de sources écrites, le droit de la Préhistoire est inaccessible aux historiens du droit. Il relève de l'anthropologie juridique.
Droit durant l'Antiquité
Droit durant le Moyen Âge
La redécouverte du droit romain, à partir du , fonde la formation rapide du jus commune, un fonds juridique commun à l'ensemble de l'Europe occidentale. Le courant doctrinal majeur du en France est l'humanisme juridique.